基金定投活動方案優(yōu)秀
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[摘要]本文從保險實務(wù)和法律的角度，著重介紹在國際項目融資過程中，境外貸款銀行如何充分利用行業(yè)慣例、商業(yè)談判規(guī)則和法律賦予它的權(quán)利，與借款人和保險公司簽訂全面而嚴密的商業(yè)合同，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，保證貸款資金的安全使用和收回，從而保護自身的合法權(quán)益。這些合同包括：保險協(xié)議、保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議和再保險安排擔(dān)保協(xié)議。本文對準備從事或正在從事項目融資的發(fā)起人、借款人、貸款銀行和保險公司，在進行項目保險安排的時候有借鑒意義。
項目融資作為國際金融的一個重要分支，近幾年在中國已經(jīng)發(fā)展成為一種為資本密集、投資回收期長的大型工程項目的建設(shè)開發(fā)籌集資金的有效渠道。特別是隨著我國公用事業(yè)和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目向民營資本和外國資本的逐步開放，越來越多的政府部門和企業(yè)希望通過項目融資來使一些政府想開發(fā)、社會迫切需要而又缺乏資金的新建或改造項目成為可能，其中BOT（Built—Operate—Transfer，即：建設(shè)一運營一移交）是應(yīng)用最廣的項目融資方式。
一、項目融資的特點及貸款擔(dān)保方式
�。ㄒ唬╉椖咳谫Y的特點
由于項目融資的“以項目為導(dǎo)向”和“無追索或有限追索”的特點，貸款銀行在與借款人（或稱“項目公司”）簽署貸款協(xié)議的同時，還通過在貸款協(xié)議之上設(shè)置各種方式的物權(quán)擔(dān)保來保證貸款的安全使用和收回�！耙皂椖繛閷�(dǎo)向”是指：以被融資項目自身的經(jīng)濟強度（即：項目未來可用于還貸的現(xiàn)金流量和項目自身的資產(chǎn)價值）作為是否放貸的決定因素，而非傳統(tǒng)意義上以借款人的公司資信及債務(wù)償還能力為決定因素�！盁o追索權(quán)”是指：如果項目在建設(shè)或運營過程中，由于種種原因使得項目破產(chǎn)或營業(yè)收入不足以償還貸款，貸款銀行不能向項目的發(fā)起入主張其貸款協(xié)議項下的權(quán)利，而只能以項目自身的現(xiàn)金流量和資產(chǎn)價值為限進行追討；而“有限追索權(quán)”是指：在上述情況下，貸款人可要求借款人（項目公司）以抵押資產(chǎn)之外的其它資產(chǎn)償還債務(wù)的權(quán)利。項目融資中的貸款銀行面臨遠遠高于其它融資方式的風(fēng)險，因此通過訂立嚴密的合同，要求當(dāng)事人設(shè)立各種形式的擔(dān)保，成為行之有效的風(fēng)險管理手段。
（二）融資貸款的擔(dān)保方式
具體來講，國外貸款銀行通常要求借款人（項目公司）提供以下形式的擔(dān)保：
·項目設(shè)施和不動產(chǎn)的抵押
·運營收入的轉(zhuǎn)讓
·銀行存款的抵押
·該項目項下，所有以借款人（項目公司）為受益人的信用證、履約保函、完工保函等的轉(zhuǎn)讓
·借款人（項目公司）動產(chǎn)的質(zhì)押或抵押
·保險權(quán)益的轉(zhuǎn)讓
·該項目所有協(xié)議項下權(quán)益的轉(zhuǎn)讓
·借款人（項目公司）股票的抵押或合伙人利益的轉(zhuǎn)讓
·借款人（項目公司）的所有專利權(quán)、商標權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓
雖然由于法律體系和司法實踐的差異，上述擔(dān)保方式在中國不能完全實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)手段不同，但擔(dān)保在項目融資中對銀行的重要性由此可見一斑。
二、國際項目融資中貸款銀行保險安排的方式
�。ㄒ唬┩ㄟ^保險協(xié)議全面、深入地介入項目保險安排
首先，除貸款協(xié)議之外，貸款銀行會與借款人（項目公司）簽訂一份保險協(xié)議，約定：作為貸款的先決條件，借款人（項目公司）應(yīng)按照貸款人的要求，及時、全面、足額地購買并維持協(xié)議中列明的所有保險，一般包括：
·財產(chǎn)損失險：針對自然災(zāi)害、意外事故
·鍋爐、壓力容器和機器設(shè)備損壞險
·綜合責(zé)任險
·雇員補償險
·機動車責(zé)任和車損險
·傘型保險和超賠責(zé)任險
此外，針對某個項目的具體需要，還可能進一步要求借款人購買另外一些較為昂貴、承保條件十分苛刻但對貸款銀行又至關(guān)重要的險種：
·利潤損失險（因財產(chǎn)損失或機器損壞導(dǎo)致的）
·履約保證保險
·延期開工險（因延期開工導(dǎo)致的利潤損失）
·職業(yè)責(zé)任險（囚設(shè)計錯誤和疏漏給客戶造成的損失）
·污染責(zé)任險
保險協(xié)議闡明，貸款銀行對該融資項目具有可保利益，應(yīng)與借款人（項目公司）一起成為上述各保險單的被保險人。不僅如此，銀行還在上述所有要求購買的險種中，根據(jù)項目的投資總額和貸款的'額度等綜合條件，設(shè)定了具體的免賠額、保障限額和必須的擴展條款；借款人（項目公司）只有在不影響該保障范圍和保障限額的情況下，方可根據(jù)其自身情況，設(shè)計、調(diào)整保險安排。
當(dāng)然，因項目融資的貸款期限大多較長，保險協(xié)議還應(yīng)體現(xiàn)一定的靈活性和可操作性，使該協(xié)議在變化的市場中仍然適用，如：①協(xié)議規(guī)定，借款人應(yīng)在保險市場許可的情況下，本著善意、誠信的原則及時、全面、足額地購買并維持上述列明的保險；若因保險市場發(fā)生變化，或是承保能力不足，或是險種缺失，使借款人投�；蚶m(xù)保時無法滿足協(xié)議中的某個要求，只要借款人及時如實地告知，貸款銀行在確認屬實后，會同意借款人按照當(dāng)時的市場供給，最大限度滿足保險協(xié)議的情況下，進行投�；蚶m(xù)保。②若保險協(xié)議中要求的購買保險的風(fēng)險已通過合同或其它手段轉(zhuǎn)移至他方，即該風(fēng)險出現(xiàn)了保險和合同責(zé)任的雙重保障，借款人可要求貸款銀行取消或修改該險種或其條款，并放棄行使該項權(quán)利。③假設(shè)借款人由于種種原因未能購買或維持協(xié)議中的保險，貸款人會及時代替借款人繳納保費，并保留向借款人索要該保費的權(quán)利，而借款人仍然必須履行協(xié)議中的義務(wù)。這樣，該項目就會避免在主觀或客觀的情況下出現(xiàn)沒有保險保障的可能。
此外，由于許多發(fā)展中國家的保險公司沒有進行或達到通行的國際評級（標準昔爾或穆迪），不能符合貸款銀行的風(fēng)險管控的指標；而且多數(shù)項目所在國的法律又明令禁止國內(nèi)項目直接向國外的保險公司投保。因此，為滿足項目所在國的法律規(guī)定，同時進一步分散風(fēng)險，該貸款協(xié)議還會要求保險公司對承保的上述風(fēng)險進行一定比例的國際分保，而對再保險公司的信用等級也有較嚴格的要求。
銀行和借款人都不是專業(yè)從事保險業(yè)務(wù)的，如何確保保險協(xié)議中雙方的權(quán)利、義務(wù)得到切實實現(xiàn)和履行？貸款銀行會聘請獨立的保險顧問，全面、深層次地協(xié)助銀行在保險協(xié)議的框架下，監(jiān)督項目保險的具體安排和實施，特別是對條款的審核、每年續(xù)保的審核和保險市場的調(diào)查等。對等地，協(xié)議一般會要求借款人也聘請專業(yè)的保險顧問或經(jīng)紀人，并促使該保險顧問承擔(dān)一定的法律責(zé)任或合同義務(wù)，確保該項目的保險安排和風(fēng)險管理在專業(yè)、規(guī)范、高效的環(huán)境下進行。
�。ǘ┙柚ｋU權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議和再保險擔(dān)保協(xié)議全面規(guī)避或有風(fēng)險
保險權(quán)益的轉(zhuǎn)讓協(xié)議和再保險擔(dān)保協(xié)議是銀行真正運用行業(yè)慣例和法律賦予的權(quán)利進行風(fēng)險管理的典型手段。除了保險協(xié)議，銀行和借款人之間還會簽署一份保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議。其邏輯推理及產(chǎn)生的原因是：鑒于貸款人作為合同一方，已同意依據(jù)貸款協(xié)議向借款人發(fā)放貸款，用于某某項目；為使該貸款協(xié)議生效，作為合同的對價和前提條件，借款人同意簽署保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以示擔(dān)保。隨后，協(xié)議還要詳細規(guī)定借款人向貸款人轉(zhuǎn)讓的權(quán)利內(nèi)容（獲得保險賠付和向保險公司索賠的權(quán)利等）、使轉(zhuǎn)讓生效的條件，如：登記、公證和告知以及具體轉(zhuǎn)讓的方式。對于借款人，協(xié)議規(guī)定：雖然其在保險單項下的權(quán)利業(yè)已轉(zhuǎn)讓，但為了項目的正常實施，借款人仍應(yīng)嚴格履行保險單約定的義務(wù)和行使其權(quán)利，如：繳納保費、按時續(xù)保、出險后進行索賠等。因保險權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，使貸款銀行對該項目具有可保利益，因而可以與借款人（項目公司）一起成為各險種保障下的被保險人。
另外一個協(xié)議是貸款銀行和保險公司間的再保險擔(dān)保協(xié)議，它是銀行向借款人放貸的前提條件之一，也是對保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議的補充。擔(dān)保協(xié)議中，保險公司將其在再保險合同中的權(quán)利，即項目出險后，保險公司按再保險分出的比例向再保險公司收取保險賠償?shù)臋?quán)利，全部抵押給貸款銀行。
貸款銀行在兩個協(xié)議中承擔(dān)了兩個角色：在保險合同中，是被保險人和保險賠償?shù)氖茴I(lǐng)人；在保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，是保險權(quán)益的受讓人。這樣一來，銀行除了獲得來自借款人的保險賠款的全額擔(dān)保，還擁有來自保險公司的保險賠款一定比例（等于再保險分出比例）的擔(dān)保，最大限定地保證了在出現(xiàn)違約情況下貸款的安全收回。
�。ㄈ┍ｋU轉(zhuǎn)讓和再保險擔(dān)保的合法性
借款人（項目公司）向保險公司轉(zhuǎn)移列明的風(fēng)險、支付保險費，后者承諾出現(xiàn)保單限定的責(zé)任事故時，按照保單約定進行賠付，二者間是典型的民事合同關(guān)系，按照大陸法系的分類，屬債權(quán)中的合同之債；如果依據(jù)中國的法律，該保單則應(yīng)受到《保險法》的保障。借款人和銀行間的保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議從字面上看，“轉(zhuǎn)讓”系保險單項下被保險人（借款人）獲得賠償?shù)臋?quán)利的轉(zhuǎn)讓給了第三方——銀行，該行為符合我國《合同法》第79條的規(guī)定，似乎也是合同之債。但從其條款內(nèi)容及措辭來看，該協(xié)議實為依附于貸款協(xié)議這個主合同之上的擔(dān)保合同，系從合同；即借款人將他在保險合同中獲得保險賠付的權(quán)益抵押給了銀行，在借款人不能按時償還貸款等違約的情況下，允許銀行根據(jù)保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議向保險公司主張其權(quán)利，獲取保險賠付。
再保險擔(dān)保協(xié)議則是典型的擔(dān)保行為，是保險公司將其在再保險合同中的權(quán)益抵押給貸款銀行。抵押行為屬大陸法系中的物權(quán)范疇。中國的《擔(dān)保法》對此有相應(yīng)的具體規(guī)定。在大陸法系中，有“物權(quán)破除債權(quán)”和“物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)”的原則，就是說，在同一標的物上同時存在物權(quán)和債權(quán)時，物權(quán)有優(yōu)先性效力，使已成立的債權(quán)歸于消滅。在我們涉及的這個情況中，項目保險單項下的保險賠付（標的物）之上同時存在兩種權(quán)利：物權(quán)——借款人對貸款銀行的抵押，債權(quán)——保險公司向被保險人（借款人）的承諾。因此，依據(jù)“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)、債權(quán)歸于消滅”的原則，該保險賠付可以不支付給被保險人（借款人），而支付給抵押權(quán)人——貸款銀行。這在我國《擔(dān)保法》第41條和第53條可以找到法律依據(jù)。
也就是說，貸款銀行設(shè)計并要求的上述一系列擔(dān)保安排是合法的，是建立在法律賦予各方的權(quán)利和自由的商業(yè)談判基礎(chǔ)之上的合法權(quán)益。另外，若為國內(nèi)的項目進行國際項目融資，建議在簽署上述所有協(xié)議時，應(yīng)統(tǒng)一要求其適用中國的法律，否則會產(chǎn)生司法管轄上的沖突和處理爭議時的被動。國家計委和國家外匯管理局制定的專門管理國際項目融資的《境外進行項目融資管理暫行辦法》已于1997年4月出臺，為項目融資的開發(fā)和實施提供了法律依據(jù)。最后，需要強調(diào)的是：商業(yè)金融活動環(huán)環(huán)相扣，每兩個相鄰環(huán)節(jié)之間都有合同詳細規(guī)定運作方式。項目融資涉及的各方之間的所有協(xié)議均存在有機的聯(lián)系，如：因貸款協(xié)議和特許權(quán)協(xié)議派生出保險協(xié)議、保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議、再保險擔(dān)保協(xié)議、其它擔(dān)保協(xié)議、建設(shè)承保合同、原材料采購合同、產(chǎn)品銷售合同等等，它們之間互為因果，環(huán)環(huán)相扣，為避免產(chǎn)生法律上、合同條款上的沖突和空白，所有這些協(xié)議、合同均應(yīng)在融資交割日或約定的某天同時簽署。
（四）這種保險安排的法律意義和經(jīng)濟意義
市場經(jīng)濟首先是法治經(jīng)濟，而且必須是法治經(jīng)濟；只有在法治社會下，市場經(jīng)濟才能健康發(fā)展。國外的貸款銀行正是充分利用民法賦予平等民事主體的民事權(quán)力能力和民事行為能力，依據(jù)行業(yè)慣例和商業(yè)談判規(guī)則，再借助成熟的法律環(huán)境和保險市場，設(shè)計出全面而嚴密的合同條款，有效地轉(zhuǎn)移了融資風(fēng)險，從而保護了自身的合法權(quán)益。另外，在整個項目融資的過程中，貸款銀行、借款人（項目公司）和保險公司三方，作為民法上平等的三個民事主體，從項目融資的交易中獲得了各自期望的經(jīng)濟利益，即銀行放貸而收取利息，借款人運營項目獲取利潤，保險公司承保風(fēng)險收取保費，因而也實現(xiàn)了經(jīng)濟學(xué)意義上的整個社會利益的最大化。作者：范曉文，何子平，應(yīng)薇利（來源：《保險研究》20xx年第2期）
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